제11장 소송상의 대리인
제1절 총설
1. 의의
'소송상의 대리인'이라 함은 딩사자의 이름으로 소송행위를 하거나 소송행위의 상대방이 될 수
있는 권한이 부여되어 있는 제3자를 말한다. 대리인의 행위는 본인인 당사자에게만 효과가 미치고 대리인 자신에게는 미치지 않는다.
소송상의 대리인은 ① 자기의 의사에 기하여 소송행위를 하는 사람이기 때문에 타인의 소송행위를
사실상 전달하거나(소장제출행위를 대행하는 변호사 사무원, 법무사 등), 타인에 대하여 행하여진 소송행위를 사실상 수령하는 데 그치는(민소
186조 1항의 수령대행인 등) 이른바 사자(使者)와 구별되고, ② 당사자의 이름으로 소송행위를 하는 사람이기 때문에 타인의 권리관계에 관하여
자기의 이름으로 소송행위를 하는 제3자의 소송담당의 경우와 구별되며, ③ 자기의 이름으로 하는 소송행위가 타인 간의 소송에 효력을 미치는
보조참가인과도 구별된다.
일반적으로 모든 소송행위는 대리가 허용된다. 이러한 의미에서 소송행위는 대리에 친한 행위라 할
수 있다. 다만, 예외적으로 당사자신문의 경우(민소 367조) 및 법원이 석명을 위하여 당사자 본인의 출석을 명한 경우(민소 140조 1항
1호, 145조 2항, 282조 1항)에는 대리가 허용되지
않는다.
2. 소송상의 대리인의 종류
소송상의 대리인에는 법정대리인(본인의 의사와 관계없이 대리인이 된 경우)과 임의대리인(본인의
의사에 의하여 대리인이 된 경우)의 두 종류가 있다.
법정대리인에는 실체법상의 법정대리인(친권자·후견인 등), 소송법상의 특별대리인(민소 62조),
그리고 법정대리인에 준하는 법인 등 단체의 대표자(민소 64조)가 있다. 임의대리인에는 법률에 의한 소송대리인(지배인 등)과 소송위임에 의한
소송대리인(민소 87조 이하)이 있다.
한편, 소송상의 대리인은 일체의 소송행위에 관하여 포괄적으로 대리권을 가지는 것이
원칙이지만(포괄대리인), 개개의 특정 소송행위만에 국한하여 대리권을 가지는 경우(개별대리인)도 있다. 이러한 개별대리인의 예로는 송달영수를 위한
대리인으로서 구속된 사람 등을 위한 교도소장·구치소장·경찰서장(민소 182조, 법정대리인임), 일반 송달영수인(민소 184조, 임의대리인임)을
들 수 있다.
'소송대리인'이라 함은 소송상의 대리인 중에서 포괄대리인에 속하는 임의대리인을 말한다.
3. 대리권의 심사와 무권대리
가. 대리권에 대한 조사 및 보정을 위한 조치
대리권의 유무는 법원의 직권조사사항이고(그러나 조사대상사실과 자료까지 직권으로 탐지하여야 하는
것은 아니다), 대리권은 서면으로써 증명되어야 한다(민소 58조 1항, 89조 1항). 다만, 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고 법원사무관등이
조서에 그 진술을 적어놓는 것도 가능하다(민소 89조 3항).
조사 결과 대리권의 흠이 발견되면 기간을 정하여 대리권의 보정을
명하여야 하고(민소 59조, 97조), 그 대리인의 소송관여를 배제하여야 하지만, 만일
보정하는 것이 지연됨으로써 본인에게 손해가 생길 염려가 있을 때에는 그 대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민소 59조,
97조). 이러한 일시적 소송행위는 후에 보정이 행해지면 유효하게 되지만, 보정이 행해지지 않는다면 따로 추인을 얻지 못하는 한 무효가 될
것이다.
소의 제기가 대리인에 의하여 또는 대리인에 대하여 이루어진 경우 대리권의 존재는 소송요건의
하나가 되며 대리권을 증명하는 서면은 소장의 필수적 첨부서류가 된다. 다만, 이러한 서면의 누락 여부는 재판장의 소장 심사권의 대상에 속하는
것이 아니라 법원의 소송요건에 대한 심사의 대상에 속하므로 보정을 명한 후 이에 불응하면 소장각하명령이 아니라 판결로써 소를 각하하게 된다.
나.
소송상 무권대리의 효과
334
제2절
법정대리인
335
제3절
임의대리인
344
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